Hábeas Corpus y Verosimilitud

           La experiencia judicial nos ha demostrado que instituciones procesales creadas como mecanismos de protección de derechos frecuentemente son mal utilizadas. Así ha ocurrido no hace mucho tiempo con la “acción de amparo”; lo que se denominó como “amparización” y por el cual todo requerimiento real o presunto de protección judicial se encaminó por esta vía especial urgente.

Este fenómeno ocasionó en su momento la sobrecarga judicial de demandas inoficiosas, innecesarias, y la consiguiente “desnaturalización” de esta acción de garantía; lo cual significó un claro “abuso del derecho de acción” que se vio favorecido por la actitud asumida por un sector de la judicatura nacional que pensaba que por tratarse de un mecanismo urgente no era posible desestimar liminarmente la demanda. Craso error que ha sido enmendado asumiéndose el criterio del Tribunal Constitucional que ha desarrollado sobre este tema desde el año 2002 como se indica en pie de página.

Indudablemente debe evitarse este tipo de situaciones que sobrecargan la justicia en desmedro de los casos que realmente necesitan atención constitucional urgente. Es  por ello que en nuestro sistema jurídico se encuentra proscrito el “abuso del derecho”,[1] habiéndose establecido determinados requisitos en cada caso para el ejercicio de la acción lo cual debe ser escrupulosamente observado por los órganos jurisdiccionales ordinarios como constitucionales. No debe perderse de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.[2] En ese sentido, una visión sistemática del ordenamiento jurídico, que vincule la realidad concreta con las disposiciones y principios constitucionales, no puede desconocer que los derechos fundamentales no sólo constituyen “derechos subjetivos” que se reconocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento constitucional, y por ende también “deberes”.

Sobre el punto debemos añadir que incluso los documentos internacionales de protección de los Derechos Humanos reconocen esta realidad. Así el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que: "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".

Es en este contexto, y teniéndose en cuenta que el Hábeas Corpus ha sido regulado para garantizar la libertad individual, física o locomotora, de las personas o los derechos conexos con este derecho fundamental,[3] es que el Tribunal Constitucional peruano con fecha 07 de Julio del presente año ha expedido sentencia señalando en forma expresa que si bien el código no exige más requisito formal de la demanda una “sucinta descripción de los hechos”, estos deben tener conexión con el derecho fundamental a la libertad individual (locomotora o física); asimismo agrega que ello no significa que “toda demanda de hábeas corpus debe necesariamente ser admitida a trámite, por cuanto la misma debe guardar un mínimo de verosimilitud”; es decir de apariencia de verdad.[4] Este criterio ya lo ha venido aplicando el máximo intérprete de la Constitución desde hace muchos años,[5] de tal suerte que no resulta novedoso; sino en cuanto signifique el cambio de actitud de los operadores jurisdiccionales para entender y aplicar en su verdadero sentido esta acción de garantía que resulta de suma importancia en nuestra sociedad.

---

[1]     En el artículo II del Título Preliminar del Código Civil se señala que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.

[2]     La paz social y el bien común son finalidades que persigue el Estado.

[3]     Inciso 1 del artículo 200 de la Constitución Política y el artículo 25 del Código Procesal Constitucional.

[4]     Sentencia recaída en el Expediente Nº 02426-2011-PHC/TC, caso Nelly Claribel Ocaña Igarza, fundamento jurídico Nº 2.

[5]     Véase sentencias recaídas en el Expediente Nº 05654-2007-PHC/TC, de fecha 27 de Noviembre del 2007, fundamento jurídico Nº 3; en el Expediente Nº 0947-2004-HC/TC, y en el Expediente Nº 2744-2002-PHC/TC.

Determinaciòn judicial de la pena

Es un procedimiento para establecer en cada caso concreto el cuantum de la pena a imponerse, teniéndose en cuenta los diversos factores que señala la ley y que indudablemente constituye la fase final de todo proceso de responsabilidad penal, en el ejercicio exclusivo que la Constitución[1] confiere a la judicatura.

Para ello en primer lugar, debe establecerse el marco referencial dentro del cual se va a fijar la pena. Es lo que se conoce en la doctrina penal como la “pena conminada”, y no es mas que la pena que señala la ley para el delito específico. Así a modo de ejemplo tratándose de delito de Hurto Agravado la pena que fija la ley es no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad[2].

En segundo lugar, se debe verificar si concurre alguna circunstancia especial que autorice al órgano jurisdiccional a desvincularse del mínimo legal; como podría ser que exista “confesión sincera”[3]. De verificarse esta circunstancia el mínimo legal se constituye en el tope máximo por debajo del cual se fijará la pena. En el supuesto que no se presentara esta circunstancia, se tendrá en cuenta los factores que se precisan en los artículos 44 y 45 del código sustantivo ya acotado (atenuantes y agravantes genéricas); como son la naturaleza, modalidad del hecho punible, las circunstancias (tiempo, lugar, modo) en que se ha perpetrado el delito; la reparación que el agente haya hecho del daño causado; extensión del daño; etc. A través del cual y en armonía al principio de “proporcionalidad de la pena” se establece la pena probable a imponerse; a partir del cual debe realizarse una segunda verificación para establecer si concurren circunstancias atenuantes o agravantes específicas (como son la edad del agente –responsabilidad restringida por la edad-, o reincidencia o habitualidad que autoricen a imponer la pena por encima del máximo legal).

Finalmente, y como consecuencia de los pasos señalados, se llega a la pena concreta que corresponde imponerse al procesado. Pena que por lo demás puede ser efectiva (con reo en cárcel bajo tratamiento penitenciario en un centro de reclusión), o de pena suspendida en su ejecución, y por lo tanto sujeto al cumplimiento de reglas de conducta (no ausentarse de la localidad en que domicilia; concurrir determinados días a efectos de dar cuenta de sus actividades, etc.) por un plazo de prueba determinado. Cumplido el cual sin que se le haya revocado la suspensión de la ejecución, se tendrá por no pronunciada.

---

[1]    El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú señala que constituye uno de los principios de la administración de justicia: “la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”.

[2]     Primer párrafo del artículo 186 del Código Penal.

[3]     Artículo 136 del Código de Procedimientos Penales: “La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción”.

Recuerdo de un Ilustre Maestro

El día 06 de Julio de cada año se celebra el día del maestro peruano, una de las fechas más importantes del calendario cívico nacional en el que se rinde merecido homenaje a este personaje que tiene una misión trascendente para el engrandecimiento de nuestro país.

           A modo ilustrativo es del caso señalar que en el Tahuantinsuyo los amautas o maestros de aquella época eran muy reconocidos por la labor que cumplían. Con el correr de los años y de la historia todavía sigue cumpliendo esa noble y abnegada labor aún en los lugares más remotos de nuestra patria, de la costa, sierra o selva; muchas veces sin mayor apoyo, pero con mucho sacrificio; más aún si se tiene en cuenta las bajas remuneraciones que perciben aún con la Ley de la Carrera Magisterial. Motivo por el que su labor puede ser considerada como un apostolado; en la que encuentra explicación.

           Cabe preguntarse porqué se ha escogido esta fecha para rendir homenaje al maestro. Pues bien resulta que el libertador José de San Martín ese día del mes de Julio del año 1822 fundó la primera Escuela Normal de Varones para la formación profesional de los maestros; es por tal motivo que después de más de 130 años mediante Decreto Supremo de fecha 04 de 1953 se oficializó la fecha como el “día del maestro peruano”.

Pero, su labor no solo es reconocida en nuestro país sino en todo el mundo. Así, el “día del maestro” se celebra en Argentina el día 11 de Septiembre en conmemoración al fallecimiento del maestro Domingo Faustino Sarmiento; en Bolivia el día 06 de Junio fecha de creación de la primera Escuela de Maestros en la ciudad de Sucre; en Brasil el día 15 de Octubre en conmemoración de la firma de una ley por parte del emperador don Pedro I con el objeto de crear escuelas de primeras letras en todas las ciudades, villas y lugares populares; en Colombia el día 15 de Mayo en conmemoración del natalicio de San Juan Bautista de La Salle patrono de los hermanos de las escuelas cristianas, y considerado símbolo universal de educador; en Costa Rica el día 22 de Noviembre en que se celebra el onomástico de Mauro Fernández Acuña; en Cuba el día 22 de Diciembre en conmemoración del día en que Fidel Castro el año 1961 en la Plaza de la Revolución declara a su país territorio libre del analfabetismo; en Chile el día 11 de Septiembre en que se funda la escuela de profesores; en Ecuador el día 13 de Abril en que se celebra el natalicio de Juan Montalvo Fiallos, pensador y defensor de la democracia; en México el día 15 de Mayo en que se conmemora la toma de Querétaro; en España el día 27 de Noviembre; y, en China el día 10 de Septiembre; entre otros países más.

Ya en la antigüedad Pitágoras decía que “educar no es dar carrera para vivir, sino templar el alma para las dificultades de la vida”; a su vez el Herbert Spencer señalaba que “el objeto de la educación es formar seres aptos parar gobernarse a sí mismos, y no para ser gobernados por los demás”; y por su parte Emmanuel Kant refiriéndose a esta noble labor acotaba que: “tan solo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. El hombre no es más que lo que la educación hace de él”. En este día no puedo dejar de recordar con profunda admiración y eterna gratitud al maestro loretano que en vida fue Marcial García Torres, mi señor padre, quien con labor abnegada y muy sacrificada a favor de la educación pública en la zona rural y también en la ciudad de Iquitos como fundador de centros educativos[1], habiéndose desempeñado como director, y maestro de aula no solo en Loreto sino también en la ciudad Lima capital del Perú; y sobre todo forjador de la niñez y juventud. Que tu memoria perdure por siempre en tus obras y sabias enseñanzas.

¡¡Feliz día del Maestro!!

---

[1]    Como el Centro Educativo Nº 60020 “Jorge Chávez” ubicado en el sector Morona Cocha de la ciudad de Iquitos; etc.

Modificaciones legislativas: 12/Abril/2011

Con fecha 12 de Abril último se ha publicado la Ley Nº 29675 que modifica diversos artículos del Código Penal peruano sobre los delitos contra la Salud Pública, en la modalidad de Contaminación y Propagación específicamente los artículos 286, 287, 288 y 294.

Ha continuación en cuadro comparativo se señalan cuáles son las modificaciones:

Artículo	Texto anterior	Texto nuevo
286	El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.              Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.	El que contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, o adultera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.

Podemos apreciar en el nuevo texto del tipo penal ya no hace mención a las “aguas” y las “sustancias alimenticias” como objetos sobre los que van a recaer las acciones típicas. Entonces a partir de la modificatoria ya no se encuentra considerado como delito el “contaminar” o “envenenar”  las aguas, que comprende naturalmente éstas en todas sus manifestaciones siempre y cuando estén destinadas al “consumo” humano. El vocablo “sustancias alimenticias” resulta comprensiva de los diversos productos que están dirigidos a la alimentación.

Mas bien se han cambiado dichos objetos por otros más específicos como son los “bienes” o los “insumos”,  que están referidos a lo que es tangible o los que son empleados para producir otros productos o bienes; pero necesariamente deben estar dirigidos específicamente al consumo humano. Es por ello que a continuación en el nuevo texto se hace mención como conducta prohibida el “adulterar” la fecha de vencimiento de los bienes o insumos.

“Contaminar”, significa alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o medio por agentes químicos o físicos.

También se ha eliminado el verbo “envenenar” como acción típica que es el necesariamente deben estar dirigidos específicamente al consumo humano. Es por ello que a continuación acto de poner veneno a las aguas, sustancias alimenticia o medicinal. No puede ser de otra manera puesto que los actos de “contaminación” de las aguas en su estado natural  (contaminación del medio ambiente) se encuentra protegido en el artículo 304 del Código Penal referido a los delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente[1].

También debemos señalar que el nuevo texto sancionado el delito con pena más benigna: no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad; mientras que el texto original sancionaba con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

            Podemos observar que la figura “preterintencional” del último párrafo ha sido suprimido y trasladado como parte del novísimo artículo 294-C que fuera incorporado por el por artículo 2 de la Ley Nº 29675 que comentamos, como una agravante común a todas las figuras delictivas que se indica.

287

El que, de modo peligroso para la salud, adultera sustancias o bienes destinados al uso público, distintos a los especificados en el artículo 286, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si la adulteración consiste en el envenenamiento o contaminación de las sustancias mencionadas y resultan lesiones graves o muerte que el agente pudo prever, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años.

El que contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años”.

            En este supuesto normativo se ha eliminado la las “sustancias o bienes” como objetos de protección destinados al uso público, y que son de contenido más amplio; para sustituirlos por los alimentos, bebidas o aguas, señalándose específicamente a éstos como objetos del delito. Como en el caso anterior también se hay suprimido el “envenenamiento” como verbo del tipo penal.

288

El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, preservantes, aditivos y mezclas destinadas al consumo humano, falsificado, adulterado, corrompido o dañado que pudieran comprometer la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años.             Si se trata de sustancias medicinales que se comercializan vencido el plazo que garantiza su buen estado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.             La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el agente hubiera utilizado sellos, etiquetas o cualquier distintivo de marcas de fábrica debidamente registradas o el nombre de productos conocidos.             Si el agente sabía que el empleo o consumo del producto originaba un peligro de muerte, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.             Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años.

El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.             Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años”

En la figura delictiva lo novedoso es que se ha consignado que debe ser cometido “a sabiendas” que los alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al consumo humano son contaminados, falsificados o adulterados. Lo cual a nuestro criterio constituye un elemento subjetivo especial del tipo penal (trascendente o especial) distinto al dolo, y que por lo demás requiere ser probado; caso contrario el hecho será impune por atípico.

Asimismo, advertimos que se ha eliminado la expresión “pudieran comprometer la salud de las personas” lo cual nos hace pensar que ha sido legislado ahora como un delito de peligro, o de mera actividad al no establecerse ya esta exigencia sobre la salud de las personas destinatarias de las acciones típicas.

En cuanto a la pena, ésta ha sido agravada;  dándose así énfasis a la prevención general, como medio de desalentar estar conductas ilícitas.

El segundo y cuarto párrafos han sido suprimidos y trasladados a formar los artículos 296-A como un tipo penal específico, y el artículo 296-A ya acotado. Mientras que el tercer párrafo también ha sido suprimido, pero entendemos que ello sería por encontrarse en el artículo 223 del mismo código.

294

El que, teniendo autorización para la venta de sustancias medicinales, las entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o convenida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.”

El que teniendo o no autorización para la venta de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, a sabiendas, los entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o convenida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.             Lo dispuesto en el párrafo precedente no será aplicable cuando el químico farmacéutico proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley 29459,  Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios”

Finalmente, no debemos perder de vista que en la región de la selva amazónica peruana es muy común que las empresas petroleras y mineras constantemente contaminan las aguas de los ríos, y demás espejos de agua con sustancias químicas como son el mercurio, gasolina, etc., y otras más que son empleadas en las industrias petroleras y mineras y como parte del proceso productivo de las mismas. Conductas que se encuentran sancionadas como delitos contra el medio ambiente.

---

[1]   El concepto “medio ambiente” no está del todo definido sin embargo, la expresión “medio ambiente” remite a un conjunto de elementos del medio natural como la vegetación, la fauna, la tierra, el clima, el agua, y su interrelación..

Pleno Jurisdiccional sobre Lavado de Activos

El delito de lavado de activos, como parte de la criminalidad organizada, ha adquirido dimensiones no solamente nacionales sino también repercusión global; en tal virtud resulta necesario conocer la normatividad sobre la materia a efectos de enfrentar este flagelo social con las herramientas que nos proporciona la ley.

En este contexto hace poco, con fecha 16 de Noviembre del 2010, se ha realizado el Pleno Jurisdiccional Nº 3-2010/CJ-116, acuerdo plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, que ha establecido criterios orientadores para toda la judicatura nacional sobre el tema que nos convoca y que resulta especialmente relevante en nuestra región.

En el documento se precisa que es un delito “pluriofensivo asumiendo así la posición doctrinaria asumida en nuestro país por varios autores (Luis Bramont-Arias Torres; Tomás Aladino Gálvez Villegas; y Víctor Roberto Prado Saldarriaga). Criterio que nos parece más acertada teniéndose en cuenta la naturaleza, etapas y operaciones (colocación, intercalación e integración) que implica el delito.

En cuanto al “agente”, puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común que no exige cualificación alguna. Pero deberá tenerse en cuenta las circunstancias agravantes por la “calidad del agente” (artículo 46-A CP), las “agravantes generales” (artículo 46 CP), y las “atenuantes” respectivas para la individualización de la pena. No se excluye a los diversos implicados (autores o partícipes) del delito que generó el capital ilícito que es objeto de las posteriores acciones de lavado de activos.

Por otro lado conviene señalar que los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 (conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita) son delitos de “resultado”, en tal sentido se consuman cuando el agente logra, aunque sea momentánea o mínimamente “dificultar la identificación de su origen ilícito, o su incautación, o su decomiso”; esto va de la mano con la “definición” del delito.[1] Por lo tanto, al tratarse de un delito de “resultado”,[2] admite la tentativa. Las modalidades delictivas (conversión y transferencia del artículo 1). Constituyen “delitos instantáneos”, y por tanto se consuman con la mera realización de los verbos rectores señalados en la norma. Las otras modalidades (ocultamiento y tenencia del artículo 2), constituyen “delitos permanentes”, en los que la consumación y la producción del resultado antijurídico se mantienen en el tiempo por voluntad del agente. Los delitos (transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional del artículo 2 del D.Leg. Nº 892), debido a su operatividad deben ser apreciados como “delitos de consumación instantánea”.

De igual modo establece que conforme a su construcción normativa los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 son delitos dolosos (admiten el dolo directo o dolo eventual). En tal virtud, el agente debe actuar en forma consciente y voluntaria, o cuando menos puede presumir, de las acciones concretas del caso, que el dinero o bienes que son objeto de operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito (productos o ganancias del delito). No se requiere ningún elemento subjetivo “especial o trascendente, o finalidad ulterior” distinto al dolo, que sí se exigía en el texto original de la ley, que consideraba al delito como uno de “peligro”, que por lo demás fueron suprimidas por el D. Leg. Nº 986 que lo transformó en un delito de “resultado”. No se exige que el lavador de activos actúe con “ánimo de lucro”, lo que permiten diferenciarlo del delito de “receptación” tipificado en el artículo 164 del Código Penal, y que resulta relevante puesto que en la doctrina nacional existen algunas posturas que señalan que el agente actúe con ánimo de lucro. Es así que no se exige que conozca específicamente de qué delito proviene, basta que tenga la conciencia de su procedencia ilícita.

Cuando el agente desconoce (“ignora”) o tiene un conocimiento equivocado (“error") sobre el origen ilícito de los bienes o de los resultados específicos que deben derivarse de la realización la disposición, cesión, uso o tenencia de procedencia ilícita, se produce un supuesto de “atipicidad” de la conducta precisamente por carecer de dolo; pues el delito no admite la forma culposa.

Sin embargo, cuando se señala (fundamento jurídico 23, página 12) que la conducta también es atípica cuando el agente actúa de “buena fe”; resulta contradictoria. Toda vez que estaría haciéndose énfasis en la “intención” (trascendente o elemento subjetivo especial: promover o viabilizar el lavado de activos –actuando así de mala fe) que nuestra legislación nacional ha abandonado. Esto con relación al fin. Pero, en cuanto al origen de los mismos si “desconocía” el origen de éstos, nos encontramos en el supuesto de “ignorancia”; por tanto resulta repetitivo e irrelevante la mención que hace el pleno al respecto, habida cuenta que constituye una de las bases de nuestro sistema punitivo nacional que solo se sanciona los delitos dolosos (salvo mención expresa de la ley que sanciona delitos culposos), conforme lo señala el artículo 12 del Código Penal.

Otro tema importante es el relativo a las “conductas inocuas”, acogiendo así la doctrina extranjera (especialmente colombiana). Las cuales constituyen supuestos de “atipicidad”, al carecer de dolo; como es el caso de los profesionales (notarios, abogados, médicos, contadores), que prestan servicios especializados, y también de los conocidos como “servicios estándar” o de “servicios regulares” como podrían ser vendedores de diarios, de pan, gasolina, etc., que prestan servicios a la comunidad y que por ello son necesarios en la vida cotidiana. El fundamento de su atipicidad o justificación está en que son conductas neutras, actividades lícitas (permitidas por la ley) o cumplimiento de deberes profesionales u ocupacionales; siempre y cuando se circunscriban a las actividades que realizan. Nos parece adecuado este aporte de la doctrina extranjera, que a fin de cuentas actúa como una “garantía” del ciudadano frente al poder de castigar del Estado.

En cuanto al delito “precedente o fuente” (que el delito de lavado de activos exige) no se requiere que se encuentre investigándose pre o judicialmente, o de una sentencia condenatoria; precisamente por ser un delito autónomo en cuanto a su estructura y bien jurídico. Pero el delito “fuente”, que es un elemento objetivo del tipo legal también debe ser de carácter doloso. La prueba de este delito “fuente” es por medio de las reglas de la prueba indiciaria, que resulta idónea para combatir la suplencia de la prueba directa que es muy difícil obtener por el accionar de las organizaciones delictivas.

De igual modo se señala que resulta admisible la “prueba por indicios”, para lo cual se exige que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar, que se refuercen entre sí. Debe existir una relación de antecedente a consecuencia apreciado conforme a las reglas del sentido común (perspectiva material) o “reglas del pensamiento”. La alusión de “humano” del plenario en este punto nos parece redundante, ya que tratándose de una parte del conocimiento humano (el derecho como ciencia) no se concibe que se trata del “pensamiento no humano”. Y, finalmente, se exige un razonamiento claro que explique y justifique la deducción o inferencia, o inductivo (perspectiva formal) esto para posibilitar el control de la decisión.

Después de reconocer la dificultad de señalar “reglas o pautas” al respecto agrega algunas recomendaciones a tener en cuenta, como son: incremento inusual del patrimonio; manejo de grandes cantidades de dinero; inexistencia o insuficiencia de cantidad de negocios o actividad económica lícita; ausencia de explicación razonable sobre estas actividades de incremento de patrimonio; vínculo o conexión previa con actividades ilícitas.

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) ha sido creada para ayudar  a la investigación de los delitos como el que nos convoca con el fin de “detectar operaciones sospechosas de lavados de activos y/o del financiamiento del terrorismo”. Es  por ello que el informe que elabora esta unidad especializada, denominada Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), es un documento reservado únicamente para el inicio del tratamiento y análisis allí contenido; este informe no constituye un requisito de procedibilidad. Luego del cual se remite al Ministerio Público, con el nombre ya de Informe de Inteligencia, y contiene la labor de análisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que presuma estén vinculados al delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, y al cual debe anexarse el sustento del informe de trabajo de la UIF. En cuanto a su “naturaleza jurídica” se señala que no puede asimilarse a una auditoría especializada financiero o pericial, en función de las limitaciones o riesgos con el que sido regulado (no puede ser empleado en el procedimiento judicial como medio probatorio, salvo que la UIF autorice qué documentos de su anexo podrán ser empleados judicialmente). Resulta inexplicable esta limitación de los medios probatorios existentes, en el proceso judicial. Compartimos la preocupación que se señala en el plenario tratándose de un delito que tan grave, que por lo demás “limita y mediatiza” sobremanera el combate contra esta lacra social, y que consideramos que incluso atenta contra la “autonomía” del Poder Judicial al decidir sobre el acervo probatorio que se va a utilizar en la vía judicial.

---

[1]    Define al delito como “todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”.

[2]    En el que se exige la “lesión” del bien jurídico tutelado.

Narcotráfico: Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados

Debemos precisar que estos delitos se encuentran tipificados en el tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal peruano y en el artículo 296-B del mismo cuerpo normativo.

En cuanto a los supuestos de hecho en los que corresponde aplicarse cada una de las normas:

Resulta que el art. 296-B se aplica en los casos en que existen tráfico ilícito de materias primas o insumos. Este tipo penal contiene dos supuestos:

El primero,  cuando el agente no tenga la autorización o certificación respectiva (Certificado de Usuario de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados otorgado por el Ministerio de la Producción según Ley Nº 29037); y el segundo, cuando teniendo la autorización o certificación hace un uso indebido de los mismos, ya no en un acto de desconocimiento de la autoridad administrativa, sino en un claro abuso de la autorización otorgada.

En ambos supuestos el agente actúa conociendo que los insumos químicos o productos van a ser destinados por terceras personas a la producción, extracción o preparación de drogas (es por ello que el tipo penal señala que los actos desarrollados deben realizarse “con el objeto de destinarlos”). Creemos que el adjetivo “ilícito” carece de sentido; habida cuenta la ubicación sistemática de la norma que reprime precisamente el tráfico ilícito de drogas en sus diversas modalidades.

En el artículo 296, tercer párrafo, cuando se presenta el tráfico ilícito de insumos químicos o productos sin que sea relevante que tenga o no autorización; pero en este tipo penal se exige que el agente sea parte de la elaboración de la droga en cualquiera de sus etapas (por ello se señala que tráfico debe realizarse “para destinarlos a la elaboración de drogas en cualquiera de sus etapas”).

A nuestro criterio resulta determinante establecer el “elemento subjetivo específico”, o trascendente, contenido en cada uno de los tipos penales, además de lo ya señalado.

Con relación a los insumos químicos el cambio penal más significativo lo introdujo la Ley 28002, al incluir en el inciso 6 del artículo 297º del Código Penal, un agravante para los casos donde el comercio ilícito de tales sustancias precursoras, fuera ejecutado por una organización dedicada a dicha actividad criminal. Ello constituyó en su momento una opción ineludible de cara a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, desde que suscribiera la Convención Única de Estupefacientes de 1961.

En las drogas sintéticas, en cambio, los precursores químicos son también materias primas, ya que el proceso productivo no involucra sustancias orgánicas: es puramente químico.

En la comunidad internacional ha reconocido que el control de los precursores químicos constituye una herramienta fundamental en la lucha contra el narcotráfico, que viene a unirse a aquellas políticas que –como la destrucción o sustitución de los cultivos ilegales- buscan adelantarse a la mera represión del tráfico de drogas, evitando directamente su producción (adelantando así las barreras de la punición).

A nivel internacional, el principal instrumento legal en esta lucha es la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Narcóticas y Sustancias Psicotrópicas de 1988”, que en su artículo 12º prescribe expresamente la obligación de todos los países signatarios, entre los que se encuentra el Perú, de tomar las medidas necesarias para evitar el desvío de precursores químicos hacia la fabricación ilegal de drogas.

Dichos esfuerzos tuvieron como centro a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de las Naciones Unidas, que coordinó la implementación de varias operaciones internacionales que tenían por objeto la fiscalización del tráfico de sustancias químicas controladas en todo el globo. En 1999, la Junta puso en marcha la “Operación Púrpura”, involucrando a 30 Estados y territorios incluyendo a la Argentina, Alemania, Estados Unidos, Brasil, Colombia, China, Inglaterra, México e Italia (entre muchos otros) y a tres organizaciones internacionales. La operación comprende un intenso programa de seguimiento internacional del tráfico de permanganato de potasio (un producto químico de gran importancia en la fabricación de cocaína) para impedir desviaciones de esa sustancia desde el comercio internacional lícito hacia los canales ilegales de producción de cocaína.

La Operación Topacio, lanzada en marzo de 2001, es de una escala aún mayor, ya que participan de ella 46 naciones y cinco organizaciones internacionales. La operación se centra en el control del tráfico del anhídrido cético -un químico esencial para la producción de heroína.

La última gran operación organizada por la JIFE fue el “Proyecto Prisma”, focalizado en el control del tráfico de efedrina y pseudoefedrina, componentes fundamentales de varias drogas sintéticas como la metanfetamina.