El delito de lavado de activos, como parte de la criminalidad organizada, ha adquirido dimensiones no solamente nacionales sino también repercusión global; en tal virtud resulta necesario conocer la normatividad sobre la materia a efectos de enfrentar este flagelo social con las herramientas que nos proporciona la ley.
En este contexto hace poco, con fecha 16 de Noviembre del 2010, se ha realizado el Pleno Jurisdiccional Nº 3-2010/CJ-116, acuerdo plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de
En el documento se precisa que es un delito “pluriofensivo asumiendo así la posición doctrinaria asumida en nuestro país por varios autores (Luis Bramont-Arias Torres; Tomás Aladino Gálvez Villegas; y Víctor Roberto Prado Saldarriaga). Criterio que nos parece más acertada teniéndose en cuenta la naturaleza, etapas y operaciones (colocación, intercalación e integración) que implica el delito.
En cuanto al “agente”, puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común que no exige cualificación alguna. Pero deberá tenerse en cuenta las circunstancias agravantes por la “calidad del agente” (artículo 46-A CP), las “agravantes generales” (artículo 46 CP), y las “atenuantes” respectivas para la individualización de la pena. No se excluye a los diversos implicados (autores o partícipes) del delito que generó el capital ilícito que es objeto de las posteriores acciones de lavado de activos.
Por otro lado conviene señalar que los artículos 1 y 2 de
De igual modo establece que conforme a su construcción normativa los artículos 1 y 2 de
Cuando el agente desconoce (“ignora”) o tiene un conocimiento equivocado (“error") sobre el origen ilícito de los bienes o de los resultados específicos que deben derivarse de la realización la disposición, cesión, uso o tenencia de procedencia ilícita, se produce un supuesto de “atipicidad” de la conducta precisamente por carecer de dolo; pues el delito no admite la forma culposa.
Sin embargo, cuando se señala (fundamento jurídico 23, página 12) que la conducta también es atípica cuando el agente actúa de “buena fe”; resulta contradictoria. Toda vez que estaría haciéndose énfasis en la “intención” (trascendente o elemento subjetivo especial: promover o viabilizar el lavado de activos –actuando así de mala fe) que nuestra legislación nacional ha abandonado. Esto con relación al fin. Pero, en cuanto al origen de los mismos si “desconocía” el origen de éstos, nos encontramos en el supuesto de “ignorancia”; por tanto resulta repetitivo e irrelevante la mención que hace el pleno al respecto, habida cuenta que constituye una de las bases de nuestro sistema punitivo nacional que solo se sanciona los delitos dolosos (salvo mención expresa de la ley que sanciona delitos culposos), conforme lo señala el artículo 12 del Código Penal.
Otro tema importante es el relativo a las “conductas inocuas”, acogiendo así la doctrina extranjera (especialmente colombiana). Las cuales constituyen supuestos de “atipicidad”, al carecer de dolo; como es el caso de los profesionales (notarios, abogados, médicos, contadores), que prestan servicios especializados, y también de los conocidos como “servicios estándar” o de “servicios regulares” como podrían ser vendedores de diarios, de pan, gasolina, etc., que prestan servicios a la comunidad y que por ello son necesarios en la vida cotidiana. El fundamento de su atipicidad o justificación está en que son conductas neutras, actividades lícitas (permitidas por la ley) o cumplimiento de deberes profesionales u ocupacionales; siempre y cuando se circunscriban a las actividades que realizan. Nos parece adecuado este aporte de la doctrina extranjera, que a fin de cuentas actúa como una “garantía” del ciudadano frente al poder de castigar del Estado.
En cuanto al delito “precedente o fuente” (que el delito de lavado de activos exige) no se requiere que se encuentre investigándose pre o judicialmente, o de una sentencia condenatoria; precisamente por ser un delito autónomo en cuanto a su estructura y bien jurídico. Pero el delito “fuente”, que es un elemento objetivo del tipo legal también debe ser de carácter doloso. La prueba de este delito “fuente” es por medio de las reglas de la prueba indiciaria, que resulta idónea para combatir la suplencia de la prueba directa que es muy difícil obtener por el accionar de las organizaciones delictivas.
De igual modo se señala que resulta admisible la “prueba por indicios”, para lo cual se exige que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar, que se refuercen entre sí. Debe existir una relación de antecedente a consecuencia apreciado conforme a las reglas del sentido común (perspectiva material) o “reglas del pensamiento”. La alusión de “humano” del plenario en este punto nos parece redundante, ya que tratándose de una parte del conocimiento humano (el derecho como ciencia) no se concibe que se trata del “pensamiento no humano”. Y, finalmente, se exige un razonamiento claro que explique y justifique la deducción o inferencia, o inductivo (perspectiva formal) esto para posibilitar el control de la decisión.
Después de reconocer la dificultad de señalar “reglas o pautas” al respecto agrega algunas recomendaciones a tener en cuenta, como son: incremento inusual del patrimonio; manejo de grandes cantidades de dinero; inexistencia o insuficiencia de cantidad de negocios o actividad económica lícita; ausencia de explicación razonable sobre estas actividades de incremento de patrimonio; vínculo o conexión previa con actividades ilícitas.
