Pleno Jurisdiccional sobre Lavado de Activos

El delito de lavado de activos, como parte de la criminalidad organizada, ha adquirido dimensiones no solamente nacionales sino también repercusión global; en tal virtud resulta necesario conocer la normatividad sobre la materia a efectos de enfrentar este flagelo social con las herramientas que nos proporciona la ley.

En este contexto hace poco, con fecha 16 de Noviembre del 2010, se ha realizado el Pleno Jurisdiccional Nº 3-2010/CJ-116, acuerdo plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, que ha establecido criterios orientadores para toda la judicatura nacional sobre el tema que nos convoca y que resulta especialmente relevante en nuestra región.

En el documento se precisa que es un delito “pluriofensivo asumiendo así la posición doctrinaria asumida en nuestro país por varios autores (Luis Bramont-Arias Torres; Tomás Aladino Gálvez Villegas; y Víctor Roberto Prado Saldarriaga). Criterio que nos parece más acertada teniéndose en cuenta la naturaleza, etapas y operaciones (colocación, intercalación e integración) que implica el delito.

En cuanto al “agente”, puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común que no exige cualificación alguna. Pero deberá tenerse en cuenta las circunstancias agravantes por la “calidad del agente” (artículo 46-A CP), las “agravantes generales” (artículo 46 CP), y las “atenuantes” respectivas para la individualización de la pena. No se excluye a los diversos implicados (autores o partícipes) del delito que generó el capital ilícito que es objeto de las posteriores acciones de lavado de activos.

Por otro lado conviene señalar que los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 (conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita) son delitos de “resultado”, en tal sentido se consuman cuando el agente logra, aunque sea momentánea o mínimamente “dificultar la identificación de su origen ilícito, o su incautación, o su decomiso”; esto va de la mano con la “definición” del delito.[1] Por lo tanto, al tratarse de un delito de “resultado”,[2] admite la tentativa. Las modalidades delictivas (conversión y transferencia del artículo 1). Constituyen “delitos instantáneos”, y por tanto se consuman con la mera realización de los verbos rectores señalados en la norma. Las otras modalidades (ocultamiento y tenencia del artículo 2), constituyen “delitos permanentes”, en los que la consumación y la producción del resultado antijurídico se mantienen en el tiempo por voluntad del agente. Los delitos (transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional del artículo 2 del D.Leg. Nº 892), debido a su operatividad deben ser apreciados como “delitos de consumación instantánea”.

De igual modo establece que conforme a su construcción normativa los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 son delitos dolosos (admiten el dolo directo o dolo eventual). En tal virtud, el agente debe actuar en forma consciente y voluntaria, o cuando menos puede presumir, de las acciones concretas del caso, que el dinero o bienes que son objeto de operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito (productos o ganancias del delito). No se requiere ningún elemento subjetivo “especial o trascendente, o finalidad ulterior” distinto al dolo, que sí se exigía en el texto original de la ley, que consideraba al delito como uno de “peligro”, que por lo demás fueron suprimidas por el D. Leg. Nº 986 que lo transformó en un delito de “resultado”. No se exige que el lavador de activos actúe con “ánimo de lucro”, lo que permiten diferenciarlo del delito de “receptación” tipificado en el artículo 164 del Código Penal, y que resulta relevante puesto que en la doctrina nacional existen algunas posturas que señalan que el agente actúe con ánimo de lucro. Es así que no se exige que conozca específicamente de qué delito proviene, basta que tenga la conciencia de su procedencia ilícita.

Cuando el agente desconoce (“ignora”) o tiene un conocimiento equivocado (“error") sobre el origen ilícito de los bienes o de los resultados específicos que deben derivarse de la realización la disposición, cesión, uso o tenencia de procedencia ilícita, se produce un supuesto de “atipicidad” de la conducta precisamente por carecer de dolo; pues el delito no admite la forma culposa.

Sin embargo, cuando se señala (fundamento jurídico 23, página 12) que la conducta también es atípica cuando el agente actúa de “buena fe”; resulta contradictoria. Toda vez que estaría haciéndose énfasis en la “intención” (trascendente o elemento subjetivo especial: promover o viabilizar el lavado de activos –actuando así de mala fe) que nuestra legislación nacional ha abandonado. Esto con relación al fin. Pero, en cuanto al origen de los mismos si “desconocía” el origen de éstos, nos encontramos en el supuesto de “ignorancia”; por tanto resulta repetitivo e irrelevante la mención que hace el pleno al respecto, habida cuenta que constituye una de las bases de nuestro sistema punitivo nacional que solo se sanciona los delitos dolosos (salvo mención expresa de la ley que sanciona delitos culposos), conforme lo señala el artículo 12 del Código Penal.

Otro tema importante es el relativo a las “conductas inocuas”, acogiendo así la doctrina extranjera (especialmente colombiana). Las cuales constituyen supuestos de “atipicidad”, al carecer de dolo; como es el caso de los profesionales (notarios, abogados, médicos, contadores), que prestan servicios especializados, y también de los conocidos como “servicios estándar” o de “servicios regulares” como podrían ser vendedores de diarios, de pan, gasolina, etc., que prestan servicios a la comunidad y que por ello son necesarios en la vida cotidiana. El fundamento de su atipicidad o justificación está en que son conductas neutras, actividades lícitas (permitidas por la ley) o cumplimiento de deberes profesionales u ocupacionales; siempre y cuando se circunscriban a las actividades que realizan. Nos parece adecuado este aporte de la doctrina extranjera, que a fin de cuentas actúa como una “garantía” del ciudadano frente al poder de castigar del Estado.

En cuanto al delito “precedente o fuente” (que el delito de lavado de activos exige) no se requiere que se encuentre investigándose pre o judicialmente, o de una sentencia condenatoria; precisamente por ser un delito autónomo en cuanto a su estructura y bien jurídico. Pero el delito “fuente”, que es un elemento objetivo del tipo legal también debe ser de carácter doloso. La prueba de este delito “fuente” es por medio de las reglas de la prueba indiciaria, que resulta idónea para combatir la suplencia de la prueba directa que es muy difícil obtener por el accionar de las organizaciones delictivas.

De igual modo se señala que resulta admisible la “prueba por indicios”, para lo cual se exige que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar, que se refuercen entre sí. Debe existir una relación de antecedente a consecuencia apreciado conforme a las reglas del sentido común (perspectiva material) o “reglas del pensamiento”. La alusión de “humano” del plenario en este punto nos parece redundante, ya que tratándose de una parte del conocimiento humano (el derecho como ciencia) no se concibe que se trata del “pensamiento no humano”. Y, finalmente, se exige un razonamiento claro que explique y justifique la deducción o inferencia, o inductivo (perspectiva formal) esto para posibilitar el control de la decisión.

Después de reconocer la dificultad de señalar “reglas o pautas” al respecto agrega algunas recomendaciones a tener en cuenta, como son: incremento inusual del patrimonio; manejo de grandes cantidades de dinero; inexistencia o insuficiencia de cantidad de negocios o actividad económica lícita; ausencia de explicación razonable sobre estas actividades de incremento de patrimonio; vínculo o conexión previa con actividades ilícitas.

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) ha sido creada para ayudar  a la investigación de los delitos como el que nos convoca con el fin de “detectar operaciones sospechosas de lavados de activos y/o del financiamiento del terrorismo”. Es  por ello que el informe que elabora esta unidad especializada, denominada Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), es un documento reservado únicamente para el inicio del tratamiento y análisis allí contenido; este informe no constituye un requisito de procedibilidad. Luego del cual se remite al Ministerio Público, con el nombre ya de Informe de Inteligencia, y contiene la labor de análisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que presuma estén vinculados al delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, y al cual debe anexarse el sustento del informe de trabajo de la UIF. En cuanto a su “naturaleza jurídica” se señala que no puede asimilarse a una auditoría especializada financiero o pericial, en función de las limitaciones o riesgos con el que sido regulado (no puede ser empleado en el procedimiento judicial como medio probatorio, salvo que la UIF autorice qué documentos de su anexo podrán ser empleados judicialmente). Resulta inexplicable esta limitación de los medios probatorios existentes, en el proceso judicial. Compartimos la preocupación que se señala en el plenario tratándose de un delito que tan grave, que por lo demás “limita y mediatiza” sobremanera el combate contra esta lacra social, y que consideramos que incluso atenta contra la “autonomía” del Poder Judicial al decidir sobre el acervo probatorio que se va a utilizar en la vía judicial.

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[1]    Define al delito como “todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”.

[2]    En el que se exige la “lesión” del bien jurídico tutelado.

Narcotráfico: Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados

Debemos precisar que estos delitos se encuentran tipificados en el tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal peruano y en el artículo 296-B del mismo cuerpo normativo.

En cuanto a los supuestos de hecho en los que corresponde aplicarse cada una de las normas:

Resulta que el art. 296-B se aplica en los casos en que existen tráfico ilícito de materias primas o insumos. Este tipo penal contiene dos supuestos:

El primero,  cuando el agente no tenga la autorización o certificación respectiva (Certificado de Usuario de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados otorgado por el Ministerio de la Producción según Ley Nº 29037); y el segundo, cuando teniendo la autorización o certificación hace un uso indebido de los mismos, ya no en un acto de desconocimiento de la autoridad administrativa, sino en un claro abuso de la autorización otorgada.

En ambos supuestos el agente actúa conociendo que los insumos químicos o productos van a ser destinados por terceras personas a la producción, extracción o preparación de drogas (es por ello que el tipo penal señala que los actos desarrollados deben realizarse “con el objeto de destinarlos”). Creemos que el adjetivo “ilícito” carece de sentido; habida cuenta la ubicación sistemática de la norma que reprime precisamente el tráfico ilícito de drogas en sus diversas modalidades.

En el artículo 296, tercer párrafo, cuando se presenta el tráfico ilícito de insumos químicos o productos sin que sea relevante que tenga o no autorización; pero en este tipo penal se exige que el agente sea parte de la elaboración de la droga en cualquiera de sus etapas (por ello se señala que tráfico debe realizarse “para destinarlos a la elaboración de drogas en cualquiera de sus etapas”).

A nuestro criterio resulta determinante establecer el “elemento subjetivo específico”, o trascendente, contenido en cada uno de los tipos penales, además de lo ya señalado.

Con relación a los insumos químicos el cambio penal más significativo lo introdujo la Ley 28002, al incluir en el inciso 6 del artículo 297º del Código Penal, un agravante para los casos donde el comercio ilícito de tales sustancias precursoras, fuera ejecutado por una organización dedicada a dicha actividad criminal. Ello constituyó en su momento una opción ineludible de cara a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, desde que suscribiera la Convención Única de Estupefacientes de 1961.

En las drogas sintéticas, en cambio, los precursores químicos son también materias primas, ya que el proceso productivo no involucra sustancias orgánicas: es puramente químico.

En la comunidad internacional ha reconocido que el control de los precursores químicos constituye una herramienta fundamental en la lucha contra el narcotráfico, que viene a unirse a aquellas políticas que –como la destrucción o sustitución de los cultivos ilegales- buscan adelantarse a la mera represión del tráfico de drogas, evitando directamente su producción (adelantando así las barreras de la punición).

A nivel internacional, el principal instrumento legal en esta lucha es la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Narcóticas y Sustancias Psicotrópicas de 1988”, que en su artículo 12º prescribe expresamente la obligación de todos los países signatarios, entre los que se encuentra el Perú, de tomar las medidas necesarias para evitar el desvío de precursores químicos hacia la fabricación ilegal de drogas.

Dichos esfuerzos tuvieron como centro a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de las Naciones Unidas, que coordinó la implementación de varias operaciones internacionales que tenían por objeto la fiscalización del tráfico de sustancias químicas controladas en todo el globo. En 1999, la Junta puso en marcha la “Operación Púrpura”, involucrando a 30 Estados y territorios incluyendo a la Argentina, Alemania, Estados Unidos, Brasil, Colombia, China, Inglaterra, México e Italia (entre muchos otros) y a tres organizaciones internacionales. La operación comprende un intenso programa de seguimiento internacional del tráfico de permanganato de potasio (un producto químico de gran importancia en la fabricación de cocaína) para impedir desviaciones de esa sustancia desde el comercio internacional lícito hacia los canales ilegales de producción de cocaína.

La Operación Topacio, lanzada en marzo de 2001, es de una escala aún mayor, ya que participan de ella 46 naciones y cinco organizaciones internacionales. La operación se centra en el control del tráfico del anhídrido cético -un químico esencial para la producción de heroína.

La última gran operación organizada por la JIFE fue el “Proyecto Prisma”, focalizado en el control del tráfico de efedrina y pseudoefedrina, componentes fundamentales de varias drogas sintéticas como la metanfetamina.